Chronique d’un arbitrage international : quand la sentence du Tribunal reflète les conclusions de notre rapport d’expertise
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25 avril 2023
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L’expertise dans le cadre d’un arbitrage international constitue un savoir-faire précieux, qui allie compétences économiques et financières mais également une pédagogie éprouvée, à l’écrit comme à l’oral. Le cabinet FTI Consulting Paris est réputé pour sa maîtrise du sujet.
Juliette Fortin, experte financière en charge du département Economic & Financial Consulting à Paris, et son collaborateur Nicolas Mocq, reviennent sur une mission récente qui permet de décrypter l’approche du cabinet et de partager quelques bonnes pratiques à l’usage des entreprises engagées dans ce mode privé de résolution de conflit.
L’arbitrage international, une façon de résoudre un différend financier en alternative aux juridictions étatiques
Un tribunal international est réuni le plus souvent autour de trois arbitres, les deux premiers sont choisis respectivement par les parties, le troisième étant désigné par les deux premiers arbitres. Dans le contexte d’un arbitrage international, les montants en jeu sont souvent très élevés, de l’ordre de plusieurs centaines de millions d’euros. C’est pourquoi la détermination du cadre du préjudice et son chiffrage sont très importants. En général, chacune des parties présente son chiffrage par le biais de l’expert financier qu’elle a mandaté.
Saisis par l’une des parties, ou par ses avocats, dans le cadre d’un arbitrage international, les experts de FTI Consulting Paris sont donc missionnés pour circonscrire précisément le périmètre d’un préjudice, afin de le chiffrer. Pour y parvenir, ils peuvent s’appuyer sur l’analyse des éléments mis à leur disposition, mais également sur leur compréhension fine du modèle économique du client mandataire.
C’est au regard de ces informations, qu’ils établissent alors une appréciation précise des liens de causalité entre le préjudice et les fautes alléguées dont il est demandé réparation. Il s’agit là d’établir, en toute indépendance, un chiffrage qui corresponde à la réparation intégrale du préjudice réellement imputable à la chose jugée.
Présents à l’audience afin de livrer leurs analyses et conclusions, les experts FTI Consulting se tiennent également à la disposition du Tribunal et des avocats de la partie adverse et répondent à l’ensemble de leurs questions.
Retour d’expérience : un chantier de construction où tout ne se passe pas comme prévu...
Une entreprise de construction, sous-traitante dans le cadre d’un chantier pour la construction d’une usine dans un pays africain, s’estimait lésée du fait de son donneur d’ordre. Elle a fait appel à FTI Consulting Paris en tant qu’expert financier afin de l’accompagner dans une procédure d’arbitrage international.
Le chantier avait pris énormément de retard. Le client du cabinet, voyant son équipe sur site immobilisée pour de longs mois sans perspective de reprise de l’activité, s’était résigné à quitter le chantier. En effet, le coût de son maintien sur place menaçait à ses yeux de l’asphyxier financièrement, sans compter le manque à gagner de ressources qui auraient pu utilement être déployées ailleurs.
Après l’échec d’une tentative de conciliation amiable, ce client a décidé de faire valoir la clause d’arbitrage international de son contrat pour obtenir réparation du préjudice qu’il estimait avoir subi. Face à lui, son donneur d’ordre restait campé sur sa position, affirmant que son prestataire aurait déserté le chantier de sa propre initiative, manquant formellement à son obligation contractuelle.
Le premier travail du cabinet a été d’établir un lien de causalité solide entre l’arrêt prolongé du chantier de construction et la dégradation de la situation financière de son client, demandeur dans cette affaire. Cette analyse a nécessité d’établir un chiffrage précis du coût d’immobilisation, qui incluait l’ensemble des impacts imputables à la seule impéritie du donneur d’ordre et écartait des effets à propos desquels le lien de causalité n’était pas démontré. Les équipes de FTI Consulting Paris ont conclu à une situation de cessation de paiements dans l’hypothèse d’un maintien de la mobilisation de leur client sur le chantier.
La mission confiée au cabinet a également consisté à déterminer le chiffrage du préjudice subi par le demandeur, en ligne avec les différentes positions juridiques défendues par les conseils du client. Le chiffrage ainsi élaboré a par exemple tenu compte des dates retenues pour borner la période impactée ou de la partie effectuant la demande d’arbitrage (la filiale ou sa maison-mère).
Le préjudice déterminé incluait notamment la perte d’opportunité de réaliser d’autres chantiers au moyen des ressources immobilisées sur le chantier de l’usine.
Le rapport livré par FTI Consulting Paris a ainsi permis :
- De déterminer l’approche la plus pertinente permettant de chiffrer le préjudice financier subi par l’entreprise.
- D’établir le juste niveau de compensation permettant de replacer le client du cabinet dans la situation financière dans laquelle il aurait dû se trouver, compte-tenu de la position juridique arrêtée sur les fautes alléguées.
Concrètement, en tenant compte du contexte et des éléments à la disposition des experts, l’approche pour le chiffrage du préjudice s’est appuyée sur quatre piliers :
- Une évaluation du coût d’immobilisation, tournée vers les dépenses engagées en pure perte par la victime.
- Une estimation des gains espérés par la victime, si les éléments mis à disposition sont suffisamment fiables pour faire des projections raisonnables, en vue d’évaluer la perte de profits et la perte d’opportunité.
- Une attention particulière à l’approche globale afin de s’assurer de la cohérence des différentes approches et ainsi éviter tout double comptage, en cas de chiffrage de plusieurs chefs de préjudice.
- La mise en perspective des hypothèses utilisées et du résultat des analyses menées par l’expert du cabinet pour confirmer leur caractère raisonnable. Il s’agissait par exemple de démontrer la capacité de la partie demanderesse à réaliser des projets alternatifs sur la période du chantier en question en étudiant sa capacité historique à gagner des projets.
Sur le plan purement technique, l’analyse de FTI Consulting Paris a reposé sur la validation minutieuse des coûts engagés sur le projet à partir d’extractions comptables, certains coûts étant retraités pour être imputés au plus juste et sans effet d’aubaine. Le calcul des pertes d’exploitation a été conduit selon la même rigueur.
Les analyses et conclusions ont été présentées en trois volets :
- Plusieurs rapports didactiques détaillés, avec un résumé des conclusions, permettant au Tribunal de comprendre l’essentiel des problématiques en jeu sur l’évaluation du préjudice.
- Un fichier Excel étayant l’ensemble de ces analyses, donnant la possibilité à l’expert de la partie adverse d’examiner en détail les hypothèses du chiffrage proposé.
- Un travail pédagogique lors des audiences, faisant ressortir les points de divergence entre les experts, sur lesquels le Tribunal doit trancher, et les points sur lesquels les experts sont d’accord.
Après avoir statué sur les points juridiques et la détermination des responsabilités, le Tribunal a largement repris les hypothèses, analyses et conclusions des experts du cabinet, telles que présentées dans les rapports ou lors de leurs réponses aux questions, à l’audience, confirmant leur approche raisonnable quant à la méthode d’évaluation.
Surtout, le Tribunal a retenu la majorité des éléments chiffrés pour y appliquer ensuite une quote-part reflétant ses conclusions sur la responsabilité des parties dans les retards.
Il a également réduit significativement la demande reconventionnelle de la partie adverse en raison des failles dans l’approche de l’expert qui l’accompagnait, failles que le cabinet a pu relever lors des échanges successifs.
Arbitrage international : l’indépendance des experts, élément-clé face au Tribunal
Un succès rendu possible par la condition essentielle qui doit s’imposer aux entreprises qui s’engagent dans une procédure d’arbitrage international – procédure qui dure généralement de 2 à 3 ans : celle de préserver l’indépendance des différents experts mobilisés (experts financiers, experts sur les sujets techniques). Une liberté d’analyse qui implique un engagement ferme de la partie qui missionne les experts, et de ses conseils. Des instructions claires devant être données pour assurer à chaque étape de ne pas atteindre à l’indépendance des experts. Car cette condition est primordiale pour que le Tribunal puisse se convaincre du professionnalisme et donc de l’objectivité des conclusions des experts.
Date
25 avril 2023
Contacts
Senior Managing Director, Head of France Economic and Financial Consulting
Senior Director