Alles fordern. Nichts erklären. Alles leugnen.
Wie können Bauunternehmer Forderungen in Bezug auf Zeitverlängerung und Vergütung erfolgreich geltend machen?
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30. Jun 2023
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Das Zitat „Alles fordern. Nichts erklären. Alles leugnen.“ wird Prescott Bush zugeschrieben, dem Begründer der berühmten Politikerdynastie, der nicht zuletzt für seine Lebensweisheiten bekannt war. In diesem Artikel wird untersucht, ob Bauunternehmer auf solche Ratschläge von Politikern vertrauen sollten – zumindest, wenn es um die Geltendmachung von Forderungen im Zusammenhang mit Fristverlängerungen bei komplexen Entwicklungsprojekten geht.
„Was dem Jupiter erlaubt ist, ist dem Ochsen noch lange nicht gestattet“ – das sagte bereits der römische Komödiendichter Publius Terenz.
Doch welche Faktoren sind ausschlaggebend für eine erfolgreiche Forderung, die nicht nur der Prüfung eines unwilligen Bauherrn (sprich: Auftraggebers), sondern auch der eines Schiedsgerichts und einer forensischen Abteilung standhalten kann?
Die Kenntnisse darüber, welche Aspekte genauer betrachtet werden müssen, um eine fundierte Forderung zu entwickeln, sind oft überraschend mangelhaft. Eine solche Forderung sollte ja auch dann Erfolg versprechen, wenn es zu einer Eskalation kommt, die über eine einfache Einigung auf Arbeitsebene hinausgeht.
Frühzeitig investieren
Allzu oft neigen Bauunternehmer zu der Annahme, die Umstände einer Forderung seien so eindeutig, dass größere Investitionen in deren Vorbereitung nicht erforderlich sind. Dafür kann es viele Gründe geben: betriebliche Zwänge, Budgetbeschränkungen oder andere Faktoren. Viele glauben, es reiche aus, zu beweisen, dass ihnen Geld verloren gegangen ist, und denken, damit habe es sich. Leider steigen jedoch der Zeitaufwand und der Ressourceneinsatz exponentiell an, da das Wissen über das betreffende Projekt im Laufe der Jahre zwangsläufig abnimmt, der kausale Zusammenhang zwischen den Ereignissen und ihren Auswirkungen immer weniger ersichtlich ist und externe Berater oder Anwälte ins Spiel kommen.
Der Autor betont daher die Bedeutung einer strukturierten Vorgehensweise bei der Durchsetzung von Forderungen des Bauunternehmers nach Fristverlängerungen und den damit verbundenen zusätzlichen Vergütungen. Hierbei geht es unabhängig von vertraglichen oder gesetzlichen Vorgaben darum, nachzuweisen, ...
- dass ein Ereignis oder ein Umstand eingetreten ist, der einen Anspruch begründet;
- dass die Haftung für solche Ereignisse oder Umstände laut Vertrag beim Bauherrn liegt;
- dass der Bauunternehmer den Bauherrn rechtzeitig über ein solches Ereignis oder einen solchen Umstand informiert hat;
- dass der Bauunternehmer durch ein solches Ereignis oder einen solchen Umstand eine Verzögerung hinnehmen musste und/oder, sofern zutreffend, zusätzliche Kosten entstanden sind;
- dass der Bauunternehmer, gemessen am kritischen Pfad, zu keinem relevanten Zeitpunkt und auch nicht zum Zeitpunkt der Forderung in Verzug war;
- dass der Bauunternehmer zur Begründung seiner Forderung ausreichende Angaben gemacht und Nachweise vorgelegt hat;
- dass der Bauunternehmer seiner Verpflichtung zur Schadensminimierung so weit wie möglich nachgekommen ist.
Was sind die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Forderung des Bauunternehmers?
Ereignis oder Umstand
Bei der Geltendmachung eines fundierten Anspruchs wird häufig übersehen oder nicht ausreichend beachtet, dass das zugrunde liegende Ereignis oder der zugrunde liegende Umstand (der Einfachheit halber werden wir im Folgenden beides als „Ereignis“ bezeichnen) identifiziert und beschrieben werden muss. Dies gilt für ursprüngliche Bezugsdokumente, Mitteilungen des Bauherrn, Anweisungen, Handlungen oder Unterlassungen, Kommentare zu Entwürfen, behördliche Anforderungen – also alles, was zu der Kette von Verzögerungen beigetragen hat. Dieser oft umstrittene Aspekt einer Forderung verdient eine sorgfältige Darlegung, die in hohem Maße von einer detaillierten und gut formulierten chronologischen Erfassung profitiert.
Trennung der einzelnen Ereignisse – eine Fallstudie
Ein Bauunternehmer behauptet im Rahmen einer gestaffelten Übergabe, dass ihm zu einem Teil der Baustelle erst verspätet Zugang gewährt wurde. Grund dafür sei gewesen, dass sich in diesem Abschnitt des Geländes noch temporäre Baustelleneinrichtungen eines anderen Bauunternehmers befanden. Deswegen konnte der Bauunternehmer nach eigenen Angaben nicht mit der geotechnischen Untersuchung beginnen, was zu Verzögerungen bei der Fundamentplanung und den Bauarbeiten geführt habe. Ein ganz eindeutiger Sachverhalt, sollte man meinen. Bei dem Ereignis handele es sich um den „verspäteten Zugang zum Standort“, der sich unmittelbar auf die Fertigstellung des Untersuchungsberichts auswirkt habe. Bei näherer Betrachtung des Sachverhalts teilt sich das Ganze jedoch in drei unabhängige Ereignisse, die jeweils für sich stehen und den oben genannten sieben Einzelaspekten entsprechen.
Erstens hat der Bauunternehmer nie die Zustimmung des Bauherrn eingeholt, um den betreffenden Abschnitt des Geländes zur Durchführung seiner geotechnischen Untersuchung betreten zu dürfen. Die vorgeschlagenen Bohrungen für die Analyse befanden sich allesamt außerhalb des Bereichs der bestehenden temporären Einrichtungen, sodass diesen Untersuchungen nichts im Wege gestanden hätte, wenn der Bauherr um Zugang gebeten worden wäre.
Zweitens war der vertraglich vereinbarte Ablauf im Hinblick auf den Übergabetermin nicht eindeutig formuliert. Zwar war ein fester Termin angegeben, doch der Vertrag setzte in Wirklichkeit später ein. Alle weiteren Meilensteine und Aktivitäten bezogen sich aber auf den „Projektmonat“, nicht auf feste Daten. Für Juristen, die sich mit der Frage befassen, wer das Risiko von vertraglichen Unklarheiten trägt, und der dunklen Kunst der Vertragsauslegung nachgehen, ist so etwas ein gefundenes Fressen.
Drittens dauerte die Erstellung des geotechnischen Gutachtens aus Gründen, die nicht in den Zuständigkeitsbereich des Bauherrn fielen, länger als geplant, was eine weiteres Ereignis begründete. Wie gezeigt handelt es sich um drei separate, nicht miteinander verknüpfte Ereignisse, was letztlich dazu führt, dass die Forderung grundlegende Fehler aufweist. Das bringt nachteilige Folgen mit sich und macht die Forderung anfällig für eine erfolgreiche Anfechtung. Jedes einzelne dieser Ereignisse wirft eine andere Frage im Hinblick auf die Haftung auf.
Haftung
Die Grundlage eines Anspruchs muss eindeutig formuliert sein. Das Argument, dass der Bauunternehmer für das Ereignis nicht verantwortlich ist, reicht nicht aus, denn er muss nachweisen, dass die Haftung für das Ereignis aufgrund der von den Parteien vertraglich vereinbarten Risikoverteilung beim Bauherrn liegt oder dass der Bauherr gegen den Vertrag verstoßen hat, und er muss die Vertragsbestimmung, auf deren Grundlage er seine Ansprüche geltend machen möchte, eindeutig angeben. Dem Autor sind unzählige Fälle begegnet, in denen Bauunternehmer stattdessen lediglich die Klausel, die das Schadensersatzverfahren regelt, als Grundlage angegeben haben (z. B. Klausel 20.1 der FIDIC-Ausgabe aus dem Jahr 1999), was in den meisten Fällen nicht ausreichend ist.
Darüber hinaus gibt es einige Fälle von Verzögerungen, bei denen der Bauherr lediglich das Risiko im Zusammenhang mit der Zeit für die Fertigstellung trägt, jedoch kein Anspruch auf eine Entschädigung für die Verzögerung besteht, die sich andernfalls aus einer Fristverlängerung ergeben könnte. Die Society of Construction Law bezeichnet diese Ereignisse als „nicht entschädigungsfähige Arbeitgeberrisiken“.1 Beispiele hierfür sind widrige Witterungsbedingungen oder höhere Gewalt.
Forderungsmeldung
Die Rechtsprechung zur Durchsetzung der sogenannten Verjährungsvorschriften hat sich vielerorts weiterentwickelt. Oftmals wird der Bauherr vertraglich ermächtigt, Forderungen abzulehnen, wenn der Bauunternehmer seine Verpflichtung zur rechtzeitigen Forderungsanmeldung missachtet hat. Unabhängig von der Rechtslage muss der Bauunternehmer entweder eine förmliche Mitteilung über seine Absicht, zusätzliche Zeit und/oder Vergütung zu fordern, vorlegen oder, falls dies nicht möglich ist, den Nachweis erbringen, dass der Bauherr von dem Ereignis Kenntnis hatte und (im besten Fall) auch um dessen zeitliche Auswirkungen wusste.
Im zweiten Fall müsste der Bauunternehmer natürlich eine höhere, aber dennoch eventuell überwindbare Hürde nehmen. Gerichte oder Schiedsgerichte können Verständnis für die harten Auswirkungen einer Verjährungsklausel zeigen, und jeder zusätzliche Beweis für die Kenntnis des Bauherrn würde dazu beitragen, dieses Verständnis weiter zu untermauern. Das Gericht wird aber auch das wahrscheinlich vom Bauherrn angebrachte Gegenargument berücksichtigen, dass Mitteilungsbestimmungen keine bloße Formalität sind (so drastisch ihre Folgen auch erscheinen mögen), sondern dass eine Mitteilung es ermöglicht, Angelegenheiten nachzugehen und darauf zu reagieren, solange diese noch aktuell sind.
Verzögerungen und Kosten
In diesem Teil der Forderung des Bauunternehmers muss ein erkennbarer Zusammenhang zwischen dem Ereignis und der daraus resultierenden Verzögerung sowie dem Schaden nachgewiesen werden. Wird der Kausalzusammenhang zwischen den einzelnen Ursachen für die Verzögerung und Störung und den gesamten weiteren Folgen nicht genau dargelegt, kann sich das sehr nachteilig auf den Anspruch auswirken, ihn im schlimmsten Fall sogar zunichtemachen. Aus den oben behandelten Punkten eins und zwei ergibt sich logischerweise Folgendes: Der Bauunternehmer muss nachweisen, dass ein Ereignis eingetreten ist, dass der Bauherr für das Ereignis haftet, dass das Ereignis eine Verzögerung gemessen am kritischen Pfad verursacht hat und dass die Verzögerung zu Kosten geführt und Schäden verursacht hat, die direkt auf das verzögernde Ereignis zurückzuführen sind.
Als Erstes sollte eine Analyse der Verzögerung vorgelegt werden, in der die Auswirkungen des verzögernden Ereignisses auf den kritischen Pfad des Projekts dargestellt und mithilfe von Gantt-Diagrammen, Datenanalysetools und/oder Visualisierungsplattformen für die Analyse und deren Präsentation anschaulich aufbereitet werden. Die aus einer solchen Analyse abgeleiteten Schlussfolgerungen müssen fundiert und logisch sein und sollten dem Forderungsprüfer die Daten besser verständlich machen. Alle Unregelmäßigkeiten im Terminplan, die eine Korrektur oder Anpassung erfordern, sollten protokolliert und erläutert werden.
Was die Bezifferung des Anspruchs auf Verlängerung betrifft, hebt das anerkannte SCL Delay and Disruption Protocol (Verzögerungs- und Unterbrechungsprotokoll) die Schwierigkeit hervor, den Zusammenhang zwischen dem Anspruch auf Fristverlängerung und dem Anspruch auf Kosten herzustellen:
Das Grundprinzip für die Quantifizierung von Ansprüchen ist das des vertragsrechtlichen Schadensersatzes, demzufolge der Geschädigte so gestellt werden soll, wie er stünde, wenn das Schadensereignis nicht eingetreten wäre. Das bedeutet, dass der richtige Ansatz darin besteht, den tatsächlich entstandenen Verlust oder die tatsächlich entstandenen Kosten zu ermitteln und nicht einen hypothetischen Verlust oder hypothetische Ausgaben anzugeben, die hätten entstehen können. Dies schließt in der Regel auch aus, dass der Bauunternehmer Gewinnansprüche geltend machen kann, es sei denn, im Vertrag wurde ausdrücklich etwas anderes vereinbart.
Wichtig ist, dass es sich bei den geforderten Kosten für die Verzögerung um Kosten handelt, die in dem Zeitraum entstanden sind, in dem die Auswirkungen der zugrunde liegenden Verzögerung spürbar wurden, und nicht in dem verlängerten Zeitraum nach dem geplanten Fertigstellungstermin, wie es so oft von Bauunternehmern behauptet wird.
Gleichzeitige Verzögerungen
Das Thema der gleichzeitigen Verzögerungen, bei denen zwei oder mehr verzögernde Ereignisse mit gleichen kausalen Zusammenhängen auftreten, ist durchaus umstritten. Bauunternehmer sollten sich vergewissern, dass keine Faktoren, für die der Bauherr nicht verantwortlich ist, maßgeblich ursächlich sind. Gleichzeitige schuldhafte Verzögerungen sind für den Bauherrn schwierig zu dokumentieren und nachzuweisen, sodass Bauunternehmer dazu neigen, solche anscheinend gleichzeitigen Verzögerungen bei ihrer Verzugsanalyse überhaupt nicht zu berücksichtigen und es dem Bauherrn zu überlassen, seiner Beweislast nachzukommen, wenn er das Gegenteil behaupten will. Im SCL-Verzögerungs- und Unterbrechungsprotokoll ist vermerkt:
Es versteht sich von selbst, dass offensichtliche und gut dokumentierte gleichzeitige Verzögerungen im Rahmen einer Forderung eingehend erläutert werden sollten, wenn diese sämtlichen Prüfungen standhalten soll und man nicht Gefahr laufen möchte, die Richtigkeit des gesamten Antrags zu gefährden. Das gilt insbesondere, wenn es um Verlängerungskosten und nicht nur um Fristverlängerungen geht. Man muss zwischen den zeitlichen Aspekten und der Vergütung unterscheiden. Wie bereits erwähnt, sind echte gleichzeitige Verzögerungen, bei denen sowohl der Bauunternehmer als auch der Bauherr auf dem kritischen Pfad zeitlich in Verzug geraten, sehr unwahrscheinlich. Als allgemeine Regel gilt Folgendes:
FTI Consulting hat zahlreiche Publikationen herausgegeben, die den Parteien dabei helfen sollen, die Nuancen rund um das Thema der gleichzeitigen Verzögerung zu verstehen. Wir empfehlen außerdem das Austrian Yearbook on International Arbitration 2022, das einige sehr hilfreiche Artikel hierzu enthält.5
Einzelheiten
Ein Bauherr hat das Recht, auf einer strengen Spezifizierung der Forderung zu bestehen. Eine unzureichend spezifizierte und begründete, angeblich „selbsterklärende“ Forderung bietet im Grunde nur ein leichtes Ziel für die gegnerische Partei. Ein weiterer wichtiger Aspekt wird von Bauunternehmern ebenfalls oft vernachlässigt: Ihre Pendants auf der Arbeitsebene mögen durchaus Verständnis für eine berechtigte Forderung haben, aber ein Antrag unterliegt – vor allem wenn staatliche Organisationen betroffen sind – strengen internen und externen Prüfungen, Kontrollausschüssen oder anderen regulatorischen Beschränkungen über die Projektebene hinaus. Ein Bauunternehmer sollte daher seine Forderung sachlich, logisch und strukturiert formulieren, damit diese intern im Unternehmen des Bauherrn oder auch im Rahmen einer Prüfung ohne Weiteres verteidigt werden kann.
Ein chinesisches Sprichwort warnt: „In vielen Worten wird sich mit Sicherheit ein Fehler verbergen.“ Auch wenn dieses Sprichwort im Allgemeinen zutreffen mag, kann es durchaus ratsam sein, eher ein Dokument zu viel als eines zu wenig zur Untermauerung einer Forderung heranzuziehen. Eine berechtigte Forderung sollte nicht durch zusätzliche Offenlegungen gefährdet werden. Umgekehrt kann es auch passieren, dass fehlende Belege gar nicht mehr zu finden sind, wenn die Angelegenheit nach Jahren der Eskalation in die Hände von neuen Mitarbeitenden gelangt oder an externe Parteien übergeben wird, die mit dem Fall nicht eng vertraut sind.
Überlegen Sie es sich zweimal, wenn Sie, aus welchen Gründen auch immer, etwas verbergen. Der Autor empfiehlt, Schwachpunkte offen anzusprechen und zu erläutern und Fragen besser zu beantworten, bevor sie gestellt werden, statt dies beim Kreuzverhör vor Gericht tun zu müssen. Das würde Sie hier in ein ungünstiges Licht rücken.
Dokumente, die anscheinend nur am Rande mit der Forderung zu tun haben, sollten ebenfalls beigefügt werden. Dabei sollte der Bauunternehmer idealerweise erläutern, warum er der Meinung ist, dass sie mit dem Ereignis zu tun haben oder damit in Verbindung stehen. Manche Zusammenhänge oder Konsequenzen sind vielleicht zum ursprünglichen Zeitpunkt noch nicht offensichtlich, und Dokumente, die zunächst nur bedingt relevant scheinen, können sich hier später als hilfreich erweisen.
Schadensminderung
Dem Bauherrn sollten Nachweise für echte und plausible Maßnahmen zur Schadensminderung vorgelegt werden, die im Hinblick auf die angebliche Verzögerung geplant oder durchgeführt wurden. Es ist immer ein Anreiz für eine rasche Lösung, echte Bemühungen um Schadensminderung zu zeigen, zumal die meisten Bauverträge die Schadensminderung und den Ausgleich von Verzögerungen als unmittelbare Verpflichtung des Bauunternehmers vorsehen.
Die Pflicht zur Schadensminderung erstreckt sich nicht darauf, den Schaden vollständig zu beseitigen oder zusätzliche Mittel bereitzustellen, sondern vielmehr darauf, Maßnahmen zu ergreifen, um den Schaden zu minimieren, und unzumutbare Schritte zu vermeiden, die ihn vergrößern würden. Kommt ein Bauunternehmer seiner Pflicht zur Schadensminderung nicht nach, kann er den Anspruch auf Ersatz vermeidbarer Schäden verlieren, die vernünftigerweise hätten gemindert werden können.
Abschließend lassen sich diese Überlegungen mit den – freilich in einem anderen Zusammenhang geäußerten – Worten des berühmten Astronomen und Autors Carl Sagan zusammenfassen: „Außergewöhnliche Behauptungen erfordern außergewöhnliche Beweise.“
Fußnoten:
1: Society of Construction Law ‘Delay and Disruption Protocol’, 2nd edition 2017, www.scl.org.uk.
2: Society of Construction Law ‘Delay and Disruption Protocol’, 2nd edition 2017, www.scl.org.uk.
3: Society of Construction Law ‘Delay and Disruption Protocol’, 2nd edition 2017, www.scl.org.uk.
4: ‘Extension of Time: Money for Nothing?’ by Thomas Hofbauer, Austrian Yearbook on International Arbitration 2022, p.247.
5: ‘Extension of Time: Money for Nothing?’ by Thomas Hofbauer, ‘Delay and Quantum. Assessment of EOT and EOT related costs’ by Nils Hanfstingl and Thomas Hofbauer, Austrian Yearbook on International Arbitration 2022.
Datum
30. Jun 2023
Ansprechpartner
Senior Director